案号：(2019)粤民终22765号案

　　呈交：深圳市中级人民法院

　　代 理 意 见

　　合议庭：

　　就题述案件，作为本案上诉人金微的诉讼代理人，我们针对一审判决存在的错误，结合2019年10月24日的二审法庭调查庭审及被上诉人“深圳华大基因科技服务有限公司”、“深圳华大生命科学研究院”(以下统称“被上诉人”)共同陈述的事实及发表的答辩意见，发表如下代理意见。

　　一.本案一审判决故意隐瞒、遗漏本案重要争议事实与证据材料，该判决作出的程序严重违法，应予纠正

　　请合议庭查阅本案被上诉人提交的起诉状、证据材料及证据目录;上诉人一审发表的答辩意见、证据与证据目录;本案一审庭前调查笔录、庭审笔录及庭审后双方提交的代理意见等诉讼文件。

　　可清晰地看到，案涉文章关于14万名中国孕妇基因检测程序的合法性与知情权保障这一问题，系争议双方在本案最基础争议焦点，且在庭审中花费了巨大的时间与精力去讨论、分析、论证与争辩。该争议焦点显然系判定案涉文章是否存在故意虚构事实、贬损被上诉人商誉的关键基础问题。

　　该问题既然已经通过双方举证、提问及辩论的形式提交到法庭面前，法庭就必须对此作出分析与判定。

　　另请合议庭查阅本案一审判决书，相信同样可以看到，一审判决书就上述争议事实、证据及双方争议及分析与论证均未做任何记载，更未就此问题作出任何评判与认定。

　　《民事诉讼法》第一百五十二条第(一)款规定，判决书内容应当包括“案由、诉讼请求、争议的事实和理由”。

　　依据该法律规定，案件审理期间，争议双方所争议的事实和理由均应写入判决书。案涉14万名中国孕妇基因检测过程合法性及孕妇知情权保障争议属本案最重要与最基础争议焦点问题，不将其写入判决书显然属于对上述法定程序的严重违反。

　　对比以上案卷材料记载事实与一审判决书内容，上诉人有充分理由认为，一审判决书故意隐瞒、遗漏本案关键事实与证据材料，一审判决书制作程序严重违法，审判程序严重违法。上诉人据此请二审法院查明上述事实，纠正一审程序违法的一审判决，并严肃追查本案一审合议庭审判人员的严重违反程序的行为。

　　二.本案一审判决认定事实错误，应予纠正

　　案涉14万名中国孕妇基因数据是否流出境外这一争议，系案涉文章乃至本案另一基本争议焦点，也同样是争议双方提交证据、发表意见乃至一审庭审调查与辩论期间另一最主要的问题。

　　就上述问题，一审判决第10页作出如下认定：

　　“被告提出的论文中有外国作者、文末称“摘要统计信息”可通过一定验证程序在特定网站中获得等情况，均不能证明前述14万名基因检测数据已被非法泄露到国外。”

　　2019年10月24日，被上诉人在本案二审庭审时提交的《答辩书》中首次承认，通过上述路径，可以获取依据基因检测分析形成的“统计结果”，且截至目前“该获得路径未曾改变”(以上见被上诉人答辩状第2、3页)。

　　依据被上诉人答辩意见，上诉人已自认，通过上述“未曾改变”的路径，任何人仍可以获得案涉14万名中国孕妇基因检测“统计结果”。只不过，被上诉人认为这些“统计结果”并非“数据”而已。

　　值得注意的是，目前国内与基因有关的法律、法规均未单独就“数据”这一概念本身作出任何限定。也就是说，双方在本案所争议及讨论的“数据”或“基因数据”或“基因检测数据”等均非特定的法定概念而是普通概念。

　　我们请二审合议庭查阅被上诉人起诉状、一审证据材料和证据目录、庭审调查中发表的意见及庭后发表的代理意见。这些诉讼文件均可证实，被上诉人在本案一审期间从未就案涉所谓“数据”或“基因数据”等概念作出任何限定;被上诉人在本案一审审理期间，从未将本案所争议之涉嫌流出的基因数据限定为“基因组”的范围之内。

　　被上诉人在2019年10月24日二审庭审期间提出的，及其二审《答辩状》表述的“基因组”概念系其首次提出，均非双方在一审期间所涉及或争议的概念。

　　我们再请合议庭查阅本案一审庭前调查笔录和庭审笔录，查阅一审判决书的全中部记载。这些诉讼文件均可证实，在一审期间，双方争辩的、一审合议庭所审查的、乃至判决书记载的所谓“基因数据”或“基因检测数据”的概念与范围，也同样均未被做出任何界定，所谓“基因组”这一概念从来不是双方一审争议的、一审合议庭审查的概念。

　　以上诉讼文件及案卷材料，完全可以还原本案一审讨论的基因“数据”的本来面目，即双方在一审期间讨论的“数据”范围是非常宽泛的，只要是与基因有关的数据——无论是基因组即血液样本材料、检测结果与分析数据、统计结果等，都在本案争议讨论的涉嫌流出境外的基因数据范畴之内。

　　以信息资料及检测分析数据为基础形成的统计结果当然属于与基因乃至基因检测有关的数据范畴。被上诉人在本案二审庭审中首次承认基于检测“统计结果”至今可以通过已公开的访问路径获取，即自认该“统计结果”数据信息资料可以且已经流出。

　　依据以上事实及被上诉人在其《答辩状》中的自认，我们有足够的事实与证据证明一审判决所称，上诉人仅能证明有上述访问路径但不能证明基因检测数据已经外流的认定显然是错误的。

　　综上所述，我们认为本案一审法院严重违反《民事诉讼法》的规定，违法未将本案主要且基础争议事实及证据材料写入一审判决书，造成未就双方主要争议作出任何评判便作出判决的严重错误，一审审理程序严重违法，该一审判决应予纠正;一审判决书认定事实与被上诉人自认事实存在明显矛盾，一审判决认定事实明显错误，应予纠正。为此，我们请二审法院依法查明事实，纠正一审判决书存在的上述违法及错误情形，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。

　　以上代理意见，请予采纳。

　　诉讼代理人：赵 江 宁 律师

　　2019年10月27日